Der unterlegene Bieter einer öffentlichen Ausschreibung kann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nicht verlangen, dass einer westfälischen Gemeinde die Konzessionsvergabe für den Betrieb eines Trinkwassernetzes vorläufig untersagt wird. Das hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 26.09.2012 entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Arnsberg bestätigt.
Die klagende Netzbetreiberin hatte sich auf eine Ausschreibung der beklagten Gemeinde über die Vergabe eines Konzessionierungsvertrages zum Betrieb einer Trinkwasserversorgung beworben. Die Gemeinde hatte ein von ihr mitgegründetes Gemeindewerk mit der Begründung bevorzugt, dass das vom Gemeindewerk abgegebene Angebot deutlich vorteilhafter sei als das der Klägerin. Gegen die Vergabeentscheidung hatte sich die Klägerin u.a. mit der Begründung gewandt, dass sie nicht transparent und diskriminierungsfrei zustande gekommen sei.
Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat es abgelehnt, der Gemeinde den Abschluss des Konzessionierungsvertrages mit den Gemeindewerken zu untersagen. Gegen ihre Verpflichtung, ein transparentes und diskriminierungsfreies Wettbewerbsverfahren durchzuführen, habe die Gemeinde nicht verstoßen. Auswahl, Gewichtung und Bewertung der Zuschlagskriterien genügten allgemeinen Wettbewerbsanforderungen, die Entscheidung der Beklagten sei auch ausreichend begründet. Außerdem sei im Rahmen der öffentlichen Vergabe von Konzessionen eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen, die im vorliegenden Fall einer vorläufigen Untersagung der Konzessionsvergabe entgegenstehe. Die von der Klägerin begehrte Unterlassungsanordnung würde einen rechtlich unsicheren Versorgungszustand auf unbestimmte Zeit andauern lassen, dem stehe das der Gemeinde zuzubilligende, schutzwürdige Interesse an Planungssicherheit entgegen. Die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin würden durch die Möglichkeit, Schadensersatz geltend zu machen, gewahrt. Im Übrigen sei nicht hinreichend sicher, dass die Klägerin eine für sie günstige Änderung der Vergabeentscheidung im Hauptsacheverfahren überhaupt erreichen könne.
Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26.09.2012 (I-12 U 142/12).